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Exclusão do ICMS e ISS da Base de Cálculo do PIS e da Cofins

Um assunto pouco difundido e que foi pouco divulgado após julgamento do Supremo Tribunal Federal foi o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, dando ganho de causa definitiva ao contribuinte em julgamento de recurso repetitivo.

No entanto, esta ação judicial para reconhecimento da exigência para a exclusão, é uma boa forma das empresas que ainda NÃO ajuizaram ações judiciais a obterem algum tipo de crédito ou restituição para futura compensação, sendo que o período possível de ser recuperado retroagirá até 5 anos contados da data do protocolo da medida judicial, contando da data da entrada do processo em 2018, até ao mesmo mês de 2013.

            Nas palavras do Desembargador Relator do feito, “se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal. ”

Seguindo esse mesmo sentido, o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS. ”

Portanto, assim como ocorre com o ICMS, o ISS também não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

Assim, resta claro a total viabilidade de êxito na impetração de Ação Judicial pelos contribuintes do ICMS e/ou ISS, com o objetivo de ver reconhecido seus direitos de exclusão destes tributos da base de cálculo da COFINS e PIS, como também de continuarem pleiteando a repetição/compensação dos valores indevidamente pagos à União a título dos tributos destacados.

Nagliate e Melo Advogados|